Der Arbeitnehmer arbeitete seit 2008 bei seiner Arbeitgeberin und hatte dort eine Krankentaggeldversicherung, die ihm im Falle einer Krankheit den Lohn weiter bezahlte. Im Februar 2018 kündigte die Arbeitgeberin ordentlich unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist per Ende August 2018. Ab Juli 2018 war der Arbeitnehmer wegen psychischer Probleme vollständig arbeitsunfähig und krank geschrieben. Die Krankentaggeldversicherung zahlte zwar Krankentaggeld. Sie stellte sich aber auf den Standpunkt, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab September 2018 auch ohne Krankheit keinen neuen Job gehabt hätte. Deshalb entschädigte sie nur zum Tagessatz der Arbeitslosenversicherung, d.h. 70 % des früheren Einkommens. Der Arbeitnehmer hingegen war der Meinung, er müsste 80 % des früheren Einkommens erhalten. Dies entspricht dem Entschädigungssatz, den die Krankentaggeldversicherung in der Regel zahlt. Er klagte vor dem Kantonsgericht Basel-Landschaft auf Zahlung von CHF 10‘000 gegen die Versicherung. Dieses wies die Klage ab, wogegen sich der Arbeitnehmer vor Bundesgericht wehrte.
Die Vorinstanz hat für die Frage, ob für das Krankentaggeld auf das frühere Einkommen oder das Arbeitslosengeld abgestellt werden soll, drei Konstellationen unterschieden:
1. Ist der Arbeitnehmer krankgeschrieben und wird ihm dann gekündigt, wird vermutet, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist wieder eine Arbeit hätte, so wie wenn er nicht krankgewesen wäre. Er bekommt das volle Krankentaggeld, d.h. 80 % des früheren Einkommens.
2. Wird der Arbeitnehmer aber erst krank, wenn er schon arbeitslos ist, muss er beweisen, dass er ohne Krankheit eine Stelle angetreten hätte. Ansonsten bekommt er nur 70 % desfrüheren Einkommens.
3. Der dritte Fall ist der vorliegende und vom Bundesgericht noch nicht entschieden: Der Arbeitnehmer ist schon gekündigt, das Arbeitsverhältnis aber noch nicht beendet, er somit noch nicht arbeitslos, und dann wird er krank. Das Basler Kantonsgericht sagt, man könne zwar nicht von Fall 2 sprechen (Krankheit während Arbeitslosigkeit). Man könne aber auch nicht wie in Fall 1 (Krankheit, dann Kündigung) davon ausgehen, der Arbeitnehmer wäre ohne Erkrankung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus erwerbstätig. Das muss der Arbeitnehmer nachweisen. Kann er es, bekommt er 80 %, kann er es nicht, nur 70 % des früheren Einkommens.
Das Bundesgericht führt dazu zunächst aus, dass es Sache des Arbeitnehmers sei, zu belegen, wie hoch sein Erwerbsausfall ist. Er muss mithin nachweisen, dass er ohne Krankheit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Das gilt insbesondere für Fall 2 (Krankheit während Arbeitslosigkeit). War der Arbeitnehmer noch nicht arbeitslos, profitiert er hingegen von der Vermutung, dass er auch später einen Job zum selben Lohn hätte. Dann bekäme er 80 % des früheren Einkommens. Die Versicherung kann aber den Gegenbeweis antreten.
Das Bundesgericht präzisiert, dass es nicht auf die Arbeitslosigkeit und damit den Zeitpunkt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ankomme, sondern auf den Zeitpunkt der Kündigung. War der Arbeitnehmer krank, bevor er gekündigt wurde, geht man davon aus, dass er später wieder eine Arbeit hätte. Wird er gekündigt und dann krank, geht man hingegen davon aus, dass er keine Arbeit hätte. Das Bundesgericht begründet dies mit folgendem Gedanken: Wenn jemand immer gearbeitet hat, dann erkrankt und nach Ablauf des Kündigungsschutzes gekündigt wird, spricht die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass das Arbeitsverhältnis weitergeführt worden wäre, wäre die Person nicht krank geworden. Es geht dabei nicht nur um die Arbeitstätigkeit an sich, sondern um die Arbeitstätigkeit zum bisherigen Lohn. Wurde der Arbeitnehmer aber gekündigt, bevor er erkrankte, ist offensichtlich, dass das bisherige Arbeitsverhältnis auch ohne Erkrankung beendet worden wäre bzw. ist. Zwar könnte man auch hier aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sagen, dass der Arbeitnehmer wieder erwerbstätig sein würde, wenn er wieder gesund ist, vor allem wenn er immer gearbeitet hat. Aber: Dass dies auch zum gleichen Lohn der Fall wäre, lasse sich nicht aus der Lebenserfahrung ableiten.
Im Ergebnis bestätigte das Bundesgericht den Entscheid des Basler Gerichts und damit die Position der Versicherung. Der Arbeitnehmer erhielt die Kündigung, bevor er krank wurde. Er musste belegen, dass er ohne Krankheit eine Arbeit gehabt hätte. Dies konnte er nicht. Deshalb ist es in Ordnung, wenn die Versicherung das Taggeld am Arbeitslosentaggeld orientiert und nicht am früheren Lohn. Der Arbeitnehmer erhielt somit nur 70 % des früheren Lohnes während der Krankheit